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La lettre d’intention est un document qui précise les intentions de son auteur au sujet de l’acquisition / de la vente projetée, et en particulier le prix provisoire auquel il est, sous réserve de meilleure information, disposé à réaliser l’acquisition / la vente et le calendrier projeté des opérations.
La lettre d’intention n’est pas une étape obligatoire dans le processus d’acquisition. Corrélativement, son contenu n’est pas réglé par la loi. Il existe néanmoins des pratiques concordantes.
La lettre d’intention est émise le plus souvent par le candidat acheteur, une fois que ce dernier a obtenu des informations préliminaires sur la société-cible.
La lettre d’intention vise à baliser le processus d’acquisition et à sécuriser chacune des parties, en la confortant sur le fait que la poursuite du processus d’acquisition paraît opportune au vu des intentions de l’autre partie.
En particulier, la lettre d’intention sert à confirmer que les attentes des parties sur le prix coïncident.
Ce besoin de créer de la confiance est nécessaire, notamment parce que le processus d’acquisition prend du temps et engendre des coûts pour les deux parties. En outre, le vendeur peut craindre, si le candidat acheteur ne concrétise pas ses intentions, de passer à côté d’opportunités de vente alternatives.
La lettre d’intention précise, comme son nom l’indique, les intentions de son auteur au sujet de l’acquisition projetée. Dans cette mesure, la lettre d’intention n’est pas un contrat, c’est-à-dire un document qui fait naître des droits et obligations pour les parties.
Mais à côté de ce contenu non-contractuel, la lettre d’intention peut revêtir une nature contractuelle.
Le candidat acquéreur, auteur de la lettre d’intention, demande fréquemment au vendeur de lui consentir une exclusivité de vente des actions pendant une période déterminée. Afin de recueillir l’accord du vendeur sur cette exclusivité, le candidat acquéreur demande au vendeur de contresigner la lettre d’intention. Il naît ainsi une convention, dont l’objet est distinct de la cession des actions.
Il est important de bien rédiger la lettre d’intention pour que soient clairement identifiées les dispositions qui n’ont pas de nature contractuelle et au contraire celles qui sont liantes.
Le contenu de la lettre d’intention n’est pas fixé par la loi. Voici les sept sections les plus fréquentes dans une lettre d’intention, rédigée par l’acquéreur :
1. La présentation du candidat acquéreur et les raisons de l’acquisition
Le candidat acquéreur expose qui il est et les raisons qui le poussent à réaliser la transaction, par exemple les complémentarités entre ses activités actuelles et celles de la société-cible.
2. Une approche du prix
Le candidat acquéreur explique les paramètres ou la méthode de formation du prix et le cas échéant le prix provisoire qu’il est disposé à payer, en fonction de sa connaissance limitée de la société-cible.
3. Les lignes directrices de l’opération
Le candidat acquéreur, souvent après en avoir conféré avec le vendeur, précise certaines lignes directrices de l’opération ou précise certains éléments qui, à ses yeux, devront être repris dans la convention de cession d’actions. Il peut ainsi donner des indications sur la poursuite / l’absence de poursuite des activités du management après l’acquisition, sur l’existence de conditions suspensives affectant la transaction, sur les déclarations et garanties du vendeur, …
4. Le calendrier projeté du processus d’acquisition
Le candidat acquéreur précise le calendrier selon lequel il envisage la suite des opérations, et en particulier les délais pour constituer la data room, réaliser le due diligence, négocier et conclure la convention de cession d’actions, la date du closing …
5. Une demande d’exclusivité de la part du vendeur
En contrepartie des efforts qu’il s’apprête à réaliser et des frais qu’il s’apprête à engager, le candidat acquéreur demande fréquemment au vendeur de lui octroyer une exclusivité de négociation sur la vente des actions pendant une période limitée. Cette durée est déterminée en fonction du calendrier prévisionnel des opérations.
Afin d’obtenir un engagement d’exclusivité, le candidat acheteur demande au vendeur de contresigner la lettre d’intention pour acceptation.
Si la portée de la signature est en principe limitée à l’acceptation de l’engagement d’exclusivité (ou des clauses liantes), le vendeur sera réticent à contresigner la lettre d’intention s’il est en désaccord avec d’autres de ses mentions, par exemple l’approche du prix.
La lettre d’intention fait dans cette mesure fréquemment l’objet de discussions entre parties.
6. Une indication sur la nature de la lettre d’intention
La lettre d’intention ne constitue pas une offre de contracter, c’est-à-dire une proposition contractuelle complète portant sur l’achat des actions, dont l’acceptation fait naître une convention, en l’espèce une convention de cession d’actions. Cette nature de la lettre d’intention doit résulter de son contenu. Cependant une clause expresse est souvent insérée pour préciser la portée de la lettre d’intention.
7. Une clause relative au droit applicable et aux litiges
La lettre d’intention peut revêtir une nature contractuelle, non pas sur la vente des actions mais sur d’autres engagements pris par les parties, par exemple sur l’engagement d’exclusivité pris par le vendeur.
Dans cette mesure, on prévoit fréquemment une clause qui précise quel est le droit applicable (le droit belge ou le droit d’un autre Etat) et quels seraient les tribunaux qui auraient à connaître d’un éventuel litige découlant de la lettre d’intention.
Dans le cadre de l’acquisition, le vendeur va être amené à fournir à l’acquéreur des informations relatives à la société-cible. A la suite de la communication de ces informations, les parties vont, sauf arrêt prématuré du processus d’acquisition, discuter des modalités de la cession.
Les informations communiquées par le vendeur au sujet de la société-cible peuvent être sensibles. Il en va ainsi en particulier de données financières et commerciales relatives à la société-cible.
L’existence et le contenu de négociations relatives à la vente de la société-cible peuvent également être des informations sensibles, pour le vendeur comme pour l’acheteur. En particulier, le vendeur ne souhaite souvent pas faire naître un sentiment d’incertitude quant au sort de la société au sein de son personnel, de ses clients et fournisseurs.
La convention de confidentialité a donc pour objet – comme son intitulé l’indique – de préserver la confidentialité d’une part des informations communiquées par le vendeur au candidat acquéreur et d’autre part, le cas échéant, de l’existence et du contenu des négociations entre parties.
Les accords de confidentialité se rencontrent dans d’autres contextes que celui des cessions d’entreprises. Le contenu de l’accord de confidentialité conclu lors de la cession d’une entreprise ne diffère pas fondamentalement de celui des conventions de confidentialité conclues dans d’autres contextes.
Un accord de confidentialité comprend en règle générale des clauses qui suivent :
1. La définition des informations confidentielles
En général, la convention de confidentialité contient une clause selon laquelle, par principe, toutes les informations communiquées par la partie émettrice sont confidentielles, la non-confidentialité étant l’exception. Il est souvent prévu également que tant l’existence des négociations que leur contenu sont confidentiels.
2. La définition des informations non-confidentielles
En général, la convention de confidentialité contient une clause qui définit quelles sont les informations qui, par exception, ne sont pas couvertes par les obligation de confidentialité.
Il s’agit fréquemment par exemple des informations qui sont ou qui tombent dans le domaine public ou des informations qui parviennent à une partie sans violation de ses obligations de confidentialité.
3. Les obligations en lien avec les informations confidentielles
La convention de confidentialité produit en général des effets de deux ordres.
D’une part, elle interdit à une partie qui a reçu des informations confidentielles de les divulguer à des tiers, sauf, pour les besoins de la transaction, à des tiers qui sont eux-mêmes tenus à une obligation de confidentialité. L’acheteur en particulier doit pouvoir faire usage des informations reçues à l’égard de ses conseils, de son banquier, …
D’autre part, la convention de confidentialité limite l’usage que la partie qui reçoit des informations confidentielles peut en faire.
Elle limite aussi la diffusion des informations confidentielles au sein de la partie – par hypothèse une société – qui la reçoit. Il est fréquemment prévu que l’information confidentielle ne peut être communiquée qu’aux personnes qui ont besoin d’en disposer dans le cadre de la transaction.
4. La durée des obligations en lien avec les informations confidentielles
La confidentialité est en règle prévue pendant le processus d’acquisition et pendant une durée définie à compter de la fin de ce processus.
De manière générale, l’importance des obligations de confidentialité est moins forte lorsque la transaction est conclue. Le vendeur ne craint plus que l’acheteur puisse utiliser les informations confidentielles contre la société-cible, qu’il a acquise. D’autre part, dans cette hypothèse, la convention de cession d’actions contiendra elle-même fréquemment une clause de confidentialité.
3. La convention de cession d’actions
La convention de cession d’actions, souvent dénommée « SPA » par les avocats qui pratiquent la matière (pour « Share Purchase Agreement ») est le document principal lors d’une cession d’actions, le contrat de vente qui précise les droits et obligations des parties dans le cadre de la transaction.
1. Convention de cession d’actions: courte ou longue ?
La convention de cession d’actions peut être un document très simple et donc très court.
D’un point de vue juridique, la convention de cession d’actions ne doit pas, pour opérer un transfert de propriété valable des actions, contenir de nombreux éléments : il suffit que la convention fasse état de l’accord des parties sur la vente des actions pour un prix déterminé, ou à défaut déterminable. Il en résulte que la convention de cession d’actions peut être très courte.
Toutefois, une convention de cession d’actions ainsi conçue présente deux inconvénients.
D’une part, une convention courte offre à l’acquéreur une protection limitée, parce que le droit commun, c’est-à-dire les dispositions légales qui s’appliquent indépendamment de la convention des parties, est très peu protecteur de l’acquéreur.
D’autre part, une convention de cession d’actions très courte se révèle dans bien des cas insuffisante à appréhender la complexité d’une cession d’actions.
Le plus important est donc d’avoir un document adapté à la situation, c’est-à-dire à l’enjeu financier et aux souhaits des parties.
Le droit commun est peu protecteur de celui qui achète une entreprise par le biais d’une cession d’actions.
Ceci est dû à l’objet de la vente : en droit, l’acheteur fait l’acquisition d’actions d’une société et non d’une entreprise. Ceci reste vrai même dans l’hypothèse où la participation acquise est majoritaire, voire représente 100% des actions de la société.
Il en découle que les protections offertes par le droit de la vente (par exemple la garantie des vices cachés) portent sur les actions vendues, et non pas sur l’entreprise elle-même. Or, la plupart des griefs qu’un acheteur peut formuler – le cas échéant – après l’acquisition d’une entreprise par le biais d’une cession d’actions, a trait au patrimoine ou aux activités de l’entreprise : après l’acquisition, certains passifs apparaissent ou sont plus importants que prévu, certains actifs font défaut, …
Dans la plupart des cas, l’acheteur ne peut formuler aucun grief sur les actions qu’il a achetées : ces dernières ont été valablement émises, représentent le capital ou les fonds propres de la société, permettent à leur titulaire de voter à l’assemblée générale …
Il découle de ces considérations que l’acheteur, s’il veut être protégé en cas de déconvenue liée à la consistance du patrimoine de la société dont il achète les actions, doit prévoir sa protection dans la convention de cession d’actions. Cette protection découle du mécanisme contractuel des déclarations et garantie du vendeur.
3. Le contenu de la convention de cession d’actions
Il n’existe pas de réglementation spécifique à la vente d’actions qui impose la présence de clauses spécifiques. Il existe cependant des pratiques contractuelles dont il découle que, en particulier pour les transactions d’un certain enjeu financier, les conventions de cession d’actions présentent fréquemment une structure et au-delà des clauses fort similaires : des standards se dégagent dans les conventions de cessions d’actions.
A ce constat, il existe des exceptions, qui peuvent résulter par exemple d’un rapport de force particulier entre les parties, lequel peut amener dans le chef d’une partie des concessions qui s’éloignent des pratiques habituelles du marché.
3.1. L’objet de la cession et le prix de cession
La convention de cession d’actions doit contenir les deux éléments nécessaires à sa validité : (i) l’identification des actions qui font l’objet de la cession et (ii) le prix, qui doit être déterminé ou à défaut déterminable.
Il existe souvent un décalage entre d’une part le moment où le prix est déterminé (ou la date des comptes sur base desquels le prix est déterminé) et d’autre part le moment auquel le prix est payé et l’acquéreur devient propriétaire de la société-cible. Cette période peut être fort longue, particulièrement si le closing ne peut survenir qu’après la réalisation de conditions suspensives.
Or, pendant la période entre ces deux événements, la société a continué à fonctionner ; elle a enregistré des bénéfices ou au contraire subi des pertes. Lorsqu’il s’agit de déterminer le prix, comment appréhender cette situation ? Qui de l’acheteur ou du vendeur bénéficie de ces gains ou supporte ces pertes ?
Il existe deux techniques : celle des « closing accounts » et la pratique du « locked box ».
Dans la technique des « comptes de closing » (« closing accounts »), un prix provisoire est déterminé sur base de « comptes de référence », qui sont disponibles lors de la conclusion de la convention de cession d’actions.
Pour arriver au prix définitif, ce prix provisoire établi sur base des comptes de référence fait l’objet d’ajustements, sur base des comptes de closing, c’est-à-dire de compte établis à la date du closing (ou à une date proche de ce dernier).
Le cas échéant, les parties peuvent convenir que le prix définitif soit établi en appliquant des règles comptables qui diffèrent de celles qui ont été utilisées pour l’établissement des comptes de référence. Par exemple, certains stocks anciens ou créances anciennes feront l’objet d’une évaluation moins favorable au vendeur que celle qui résulte des derniers comptes.
En résumé, dans la technique des comptes de closing, les étapes suivantes sont prévues :
- Un prix provisoire est déterminé dans la convention de cession d’actions, sur base de comptes de référence ;
- Les « closing accounts » sont établis, c’est-à-dire des comptes à la date du closing ;
- Un prix définitif est déterminé, avec des ajustements positifs ou négatifs par rapport au prix provisoire, sur base des comptes de closing.
Il reste alors à déterminer notamment (i) qui du vendeur ou de l’acheteur établit les comptes de closing, (ii) le délai dans lequel l’autre partie peut contester les comptes de closing et corrélativement la détermination du prix définitif et (iii), en cas de divergence demeurant entre les parties sur les comptes de closing et le prix définitif, la manière dont ce différend sera tranché. S’agissant d’un différend financier, il est souvent prévu de recourir à un tiers expert, réviseur d’entreprise ou expert-comptable.
Dans la technique du « locked-box », le prix est déterminé sur base de comptes historiques, établis à la « date locked-box », c’est-à-dire une date antérieure à celle de la convention de cession d’actions, sans mécanisme d’ajustement. Puisqu’il n’y a plus d’ajustement, il n’y a plus de nécessité d’établir des comptes de closing.
Le bénéfice ou la perte enregistrée par la société-cible depuis la date locked-box revient à l’acheteur. Le cas échéant, l’acquéreur doit payer au vendeur un intérêt sur le prix ainsi déterminé, pour compenser le fait que le paiement interviendra après la date de détermination du prix.
En résumé, dans la technique du locked-box, la valeur économique de la société est fixée sur base d’une situation comptable ancienne, sans ajustement au closing.
Puisqu’il n’y a pas d’ajustement à la date du closing sur base de closing accounts, l’acheteur prend le risque que le vendeur ait effectué, après la date locked-box, des opérations qui sortent du cours normal des affaires de la société-cible et qui affectent négativement le patrimoine de la société. Il peut s’agit par exemple du vote de la distribution d’un dividende, de l’octroi de management fees plus importants, … Ces différentes opérations sont qualifiées de « leakage », c’est-à-dire de fuite, du verbe anglais « to leak » (fuir). Dans la convention de cession d’actions, les parties doivent préciser quelles sont les opérations de « leakage » qui sont interdites / autorisées et préciser leur impact sur le prix.
Sous réserve des opérations de leakage admises, la société est en quelque sorte verrouillée, et c’est pour cette raison que cette technique de détermination du prix s’appelle la technique « locked-box » (boîte verrouillée).
Le prix peut également comporter un earn-out. Il s’agit d’une composante du prix que le vendeur doit gagner (« to earn » en anglais).
L’earn-out est plus fréquemment prévu lorsque le vendeur est manager sur base des performances financières de la société après l’acquisition de la société et qu’il demeure en poste après l’acquisition : il s’agit alors d’un instrument d’intéressement de ce dernier aux résultats de l’entreprise.
3.4. Les modalités de paiement du prix
La convention de cession d’actions doit prévoir les modalités de paiement du prix.
Lorsqu’il est prévu un prix provisoire faisant l’objet d’un ajustement sur base de comptes de closing, il est fréquent qu’une fraction conséquente du prix soit payée au closing, le solde, diminué ou majoré en fonction de l’ajustement, étant payé lors de la détermination du prix définitif.
3.5. Le mécanisme des déclarations et de la garantie du vendeur
Le prix des actions de la société-cible est fixé en fonction de certaines attentes ou représentations de l’acheteur. Que se passe-t-il si, après la cession, il apparaît que ces attentes ou représentations sont inexactes ? Qui supporte ce risque de déconvenue de l’acheteur ?
Cette situation est rencontrée par le mécanisme des déclarations et de la garantie du vendeur.
La convention de cession d’actions contient, le plus souvent dans une annexe, des déclarations du vendeur. Les déclarations du vendeur portent tant sur les actions vendues que sur la société-cible.
Le vendeur déclare en substance que la société est en bon ordre de marche et présente une situation saine et légale sur différents aspects.
La sanction de l’inexactitude d’une des déclarations du vendeur est la garantie du vendeur, c’est-à-dire l’obligation du vendeur d’indemniser l’acheteur ou la société-cible à concurrence du dommage qui résulte, le plus souvent dans le chef de la société-cible – du caractère inexact de la déclaration concernée.
Si le mécanisme des déclarations et garanties vise à protéger l’acheteur en l’indemnisant en cas de déconvenue, cette protection connaît des limites (voir ci-après). Le mécanisme des déclarations et garantie assure un partage des risques entre le vendeur et l’acheteur, selon des modalités qui sont discutées et traduites dans la convention de cession d’actions.
Dans le chef de l’acquéreur, il est important de s’assurer, dans la mesure du possible, que les déclarations du vendeur soient suffisamment larges et qu’elles couvrent les points qui sont pour lui importants dans sa décision d’acquérir la société-cible.
Dans le chef du vendeur, il est important de vérifier si les déclarations qu’il émet sont bien exactes ou si elles appellent des réserves ou exceptions.
Les déclarations du vendeur font régulièrement l’objet d’une discussion entre parties.
Le vendeur est souvent amené à formuler des exceptions aux déclarations qu’il émet, que l’on qualifie par le terme de « disclosures ». En français « to disclose » signifie « dévoiler ».
Il est fréquemment prévu que les informations contenues dans la data room valent dans leur globalité comme exceptions aux déclarations du vendeur.
Voici quelques exemples de points visés par les déclarations du vendeur :
1) Les actions cédées
Le vendeur déclare en substance (le cas échéant) que les actions cédées représentent l’intégralité des titres émis par la société.
2) Le caractère fidèle des comptes annuels de la société-cible
Le vendeur déclare en substance que les derniers comptes annuels de la société-cible et/ou le cas échéant une situation comptable postérieure représente(nt) fidèlement, à la date de ces comptes, la situation de la société-cible, de ses actifs, passifs et de son compte de résultats.
3) La gestion de la société-cible depuis la date des comptes de référence
Le vendeur déclare en substance que, depuis la date des comptes de référence, la société a été gérée selon le cours ordinaire de ses affaires.
4) Les permis de la société-cible
Le vendeur déclare que la société-cible dispose de toutes les autorisations et permis pour mener ses activités telles qu’elles sont menées.
5) Le respect par la société-cible de la législation en matière de droit du travail et de droit social
6) Le respect par la société-cible de ses obligations fiscales
7) Le respect par la société-cible de la réglementation en matière d’environnement et l’absence de pollution des sols
Les problématiques de pollution, et en particulier de pollution des sols, revêtent une importance croissante, en raison de leurs conséquences financières potentielles.
8) L’absence de litige
Le vendeur déclare en substance qu’il n’existe pas de litige impliquant la société-cible, autre le cas échéant que ceux dont il a été fait état dans la data room.
9) Le caractère complet de l’information fournie à l’acheteur
Le vendeur déclare en substance qu’il a fourni à l’acheteur, avant la conclusion de la convention de cession d’actions, toutes les informations relatives à la société qu’un acheteur potentiel pourrait juger importantes pour réaliser la transaction de manière éclairée.
L’action en garantie du vendeur n’est pas une action en responsabilité, mais un mécanisme conventionnel de correction du prix. Il existe des différences importantes entre l’action en garantie que peut intenter l’acquéreur et une action en responsabilité.
Voici un tableau qui reprend quelques différences entre une action en responsabilité et l’action en garantie de l’acheteur sur base de la convention de cession d’actions :
| Action en responsabilité | Action fondée sur la garantie du vendeur |
| L’élément déclencheur est une faute de l’auteur. | L’élément déclencheur est une inexactitude d’une déclaration du vendeur, sans que l’on recherche sa faute. |
| La victime doit prouver son dommage.
C’est ce dommage qui détermine le montant à payer par l’auteur. |
Dans la plupart des cas, l’acheteur prouve le dommage de la société-cible qui découle de l’inexactitude d’une réparation, et non pas son dommage personnel.
L’obligation de paiement du vendeur correspond alors, après application des mécanismes contractuels, au dommage de la société-cible. Les conventions de cessions d’actions prévoient donc en règle que le dommage subi par la société est censé être subi par l’acheteur. Elles prévoient souvent que l’acheteur peut diriger la réparation soit vers la société-cible soit en réclamer le bénéfice. |
Les déclarations du vendeur correspondent à une image, une représentation de la société-cible, que le vendeur déclare conforme à la réalité. A quel moment cette image se réfère-t-elle et cette garantie est-elle donnée ?
Les déclarations du vendeur sont en règle données au moment de la signature de la convention de cession d’actions. La convention de cession d’actions peut par ailleurs prévoir que les déclarations sont censées répétées au moment du closing, lorsque ce dernier est postérieur à la signature. Le principe veut en effet qu’à dater du closing, la gestion de l’entreprise revient à l’acquéreur qui supporte le risque d’entreprise.
Certaines déclarations sont émises « à la connaissance du vendeur ». En clair, les mots « à la connaissance du vendeur » sont ajoutés dans la déclaration. Le vendeur déclare donc que la situation qui est décrite dans la déclaration est exacte, mais seulement à sa connaissance.
Il s’agit d’une atténuation potentiellement importante de la portée de la déclaration. Il revient en effet à l’acheteur qui souhaite faire un appel à la garantie, sur base de l’inexactitude d’une déclaration donnée à la connaissance du vendeur, d’établir (i) que la déclaration est inexacte et (ii) que le vendeur avait connaissance de cette inexactitude. Or, il est souvent difficile de prouver que quelqu’un avait connaissance d’une situation.
La portée de cette mention « à la connaissance du vendeur » peut être précisée dans un sens favorable à l’acheteur : il s’agira de préciser que la connaissance du vendeur renvoie non seulement à la connaissance effective du vendeur – qu’il est en pratique difficile d’établir, mais également à la connaissance théorique d’un administrateur remplissant sa mission avec soin et conscience.
L’acheteur qui n’est pas en mesure de prouver que le vendeur avait connaissance de l’inexactitude d’une déclaration pourra donc défendre qu’un administrateur normalement diligent aurait dû connaître l’inexactitude de la déclaration.
La notion d’indemnité spécifique renvoie à la problématique suivante : lors du due diligence, l’acheteur a perçu des irrégularités, de nature le cas échéant à engendrer un dommage pour la société-cible. Mais ce dommage ne peut pas être chiffré lors de la conclusion de la convention de cession d’actions. L’acheteur peut alors prévoir que soient prévues des « indemnités spécifiques ».
Les indemnités sont « spécifiques » en ce sens qu’il est généralement prévu que les limitations de l’obligation d’indemnisation de l’acheteur en application de sa garantie (clause de minimis, plafond, limite temporelle d’appel à la garantie …) ne s’y appliquent pas.
3.11. Les limites de la garantie du vendeur
La convention de cession d’actions comprend généralement des limites à l’obligation du vendeur d’indemniser l’acheteur en cas d’appel à la garantie. C’est en ce sens que le mécanisme des déclarations et garanties opère un partage des risques entre l’acheteur et le vendeur.
Il existe ainsi des limites temporelles à la garantie du vendeur: l’acheteur est tenu de notifier ses réclamations au vendeur avant l’expiration d’un délai défini dans la convention.
Ces limites temporelles varient généralement en fonction de la nature de la réclamation de l’acheteur. Ainsi, les réclamations en matière fiscale, entendue au sens large, peuvent fréquemment être introduites dans les délais de prescription applicables à ces matières. A côté de délais spécifiques d’appel à la garantie, il existe un délai général d’appel à la garantie. On observe dans la pratique que ce délai peut varier entre 6 et 36 mois.
Il est généralement prévu des limites quant aux montants que l’acheteur peut réclamer au vendeur. Voici trois clauses fréquentes :
1) La clause de minimis
La clause de minimis a pour effet qu’une réclamation individuelle de l’acheteur doit porter sur un montant minimal, à défaut de quoi cette réclamation n’entre pas en ligne de compte. En d’autres termes, les parties conviennent que les problèmes qu’elles considèrent mineurs – au regard d’un montant fixé – ne pourront pas donner lieu à un appel à la garantie.
2) Le « basket »
La clause de basket ou de seuil général a pour effet que le vendeur n’a pas l’obligation d’indemniser l’acheteur, tant que le dommage subi n’atteint pas (après application de la clause de minimis) un montant déterminé. En d’autres termes, les parties conviennent que l’acheteur devra supporter un seuil de dommage, sans recours contre le vendeur, mais que si ce seuil est dépassé, l’acheteur pourra faire appel à la garantie pour tout le dommage.
3) Le plafond
La clause de plafond a, comme son nom l’indique, pour effet de plafonner l’obligation d’indemnisation du vendeur en application de sa garantie à un montant déterminé. Il est souvent prévu que le plafond ne s’applique pas au dommage qui concerne directement les actions cédées.
3.12. Les modalités d’un appel à la garantie et les modalités de contestation d’un appel à la garantie
La convention de cession d’actions prévoit régulièrement les règles que l’acheteur doit respecter en cas d’appel à la garantie. Il s’agit par exemple, lors d’un appel à la garantie, de préciser les données de fait à la base de la réclamation, la ou les déclarations sur base desquelles l’acheteur fonde son appel, de produire les pièces à l’appui de la réclamation, de fournir une estimation du montant de l’appel en garantie, …
La convention de cession d’actions règle également, en général, les modalités de la contestation par le vendeur de l’appel à sa garantie: le vendeur dispose-t-il d’un délai déterminé pour contester l’appel ? Quelles conséquences déduire d’une absence de contestation dans le délai imparti ?
3.13. La procédure applicable à la réclamation de tiers
Parfois, l’acheteur fait appel à la garantie du vendeur en raison d’une réclamation de tiers, c’est-à-dire lorsque l’inexactitude d’une déclaration est la suite d’une prétention formulée par un tiers. Par exemple, l’administration fiscale considère que la société-cible est redevable d’impôts pour la période antérieure à la cession, alors que le vendeur a déclaré que la société-cible a rempli toutes ses obligations en matière fiscale.
Des règles particulières complémentaires sont fréquemment prévues en cas de réclamation de tiers.
La convention de cession d’actions doit déterminer, dans l’hypothèse d’une réclamation de tiers, qui du vendeur ou de l’acheteur dispose de la direction du litige, quelles sont les obligations de concertation des parties dans la direction du litige et si la société-cible peut transiger ou admettre sa responsabilité à l’égard du tiers sans avoir recueilli l’accord du vendeur.
De manière générale, le vendeur peut faire valoir sa connaissance de la société et le fait qu’il devra le cas échéant supporter les conséquences de la réclamation de tiers. Mais l’acheteur peut faire valoir que la société-cible est en première ligne face à la réclamation du tiers et que l’obligation de garantie connaît des limites.
3.14. Les mécanismes visant à assurer la solvabilité du vendeur en cas d’appel à sa garantie
La convention de cession d’actions peut contenir des mécanismes visant à assurer la solvabilité du vendeur en cas d’appel à sa garantie. Il s’agit en d’autres termes d’assurer l’effectivité d’un appel à la garantie. Il est en effet utile pour l’acheteur d’avoir un recours contre son vendeur, mais ce dernier ne sert à rien si en fin de course, le vendeur est insolvable.
Voici les trois mécanismes les plus fréquents qui visent à assurer ou améliorer la solvabilité du vendeur en cas d’appel à la garantie :
1) Le paiement différé d’une fraction du prix
L’acheteur ne paie pas l’intégralité du prix lors du closing mais en conserve une fraction pendant un délai à convenir. On parle parfois dans ce cas de « vendor loan ». En cas d’appel à la garantie fondé, l’acheteur aura la possibilité d’adapter la somme due au vendeur.
2) La garantie bancaire
Une banque s’engage à payer, à concurrence d’un plafond, le montant appelé en garantie par l’acheteur. Il existe différents types de garantie bancaire, dont la garantie à première demande.
3) La convention de compte bloqué ou convention d’escrow
Une convention tripartie intervient entre l’acheteur, le vendeur et la banque. Une somme est versée sur un compte qui est bloqué. Cette somme ne peut être versée à l’une des parties que sur base d’un accord de l’autre partie ou d’une décision de justice.
3.15. Les conditions suspensives
La convention de cession d’actions peut contenir des conditions suspensives. La condition suspensive est un événement futur incertain qui suspend l’exigibilité des obligations et en particulier – en l’espèce – l’obligation du vendeur de vendre les actions et celle de l’acheteur de les acheter et d’en payer le prix. En d’autres termes, les parties sont engagées à vendre / acheter les actions, mais cela pour autant qu’un événement – la condition – se produise.
Un exemple classique de condition suspensive est l’obtention par l’acheteur d’un financement couvrant une fraction à préciser du prix d’achat des actions. Un autre exemple classique de condition suspensive est l’obtention de la renonciation du cocontractant de la société-cible à sa prévaloir d’une clause de changement de contrôle à la suite de l’acquisition.
Il est nécessaire de préciser dans la convention de cession d’actions dans quel délai la condition suspensive doit être réalisée : il faut limiter la période d’incertitude dans laquelle les parties se trouvent.
Il est en outre opportun de mentionner dans le même document, quelle est la partie qui bénéficie de la condition suspensive (par exemple, il s’agit de l’acheteur en cas de condition résidant dans l’obtention d’un financement). Cette partie pourra alors renoncer si elle le souhaite à la réalisation de la condition suspensive.
3.16. L’organisation du closing
La convention de cession d’actions précise quelles seront les différentes obligations des parties lors du closing.
3.17. La clause de non-concurrence
Le vendeur d’actions n’est pas tenu par une obligation de non-concurrence à l’égard de la société dont il a vendu les actions. Il peut donc, dans certaines limites, commencer après la cession une activité concurrente de celle de la société qu’il vient de vendre.
Il est donc dans la perspective de l’acquéreur recommandé – et parfois essentiel – de prévoir une clause de non-concurrence. Par la clause de non-concurrence, le vendeur s’interdit, pendant une durée convenue, d’exercer une activité concurrente à celle de la société dont il a vendu les actions.
La clause de non-concurrence doit contenir trois limites :
1) une limite matérielle, c’est-à-dire la définition de l’activité qui est interdite au débiteur de la clause ;
2) une limite spatiale, c’est-à-dire le territoire sur lequel l’activité définie est interdite ;
3) une limite temporelle, c’est-à-dire la période pendant laquelle perdurent les obligations de non-concurrence.
Ces limites doivent être raisonnables et viser à protéger la société sans étendre les obligations de non-concurrence au-delà de ce qui est nécessaire à cette protection. Ainsi, si la société n’exerce ses activités que dans une région déterminée, il n’est en principe pas admis d’étendre l’obligation de non-concurrence au-delà de cette région.
Par le passé, la clause de non-concurrence qui présentait un champ d’application excessif, d’un point de vue matériel, spatial ou temporel, devait en principe être frappée de nullité, sans pouvoir d’adaptation du juge. En d’autres termes, l’acheteur qui avait été trop gourmand dans la définition de la clause n’avait plus de protection.
Depuis un arrêt de la Cour de cassation de 2015, il est possible de prévoir la réduction de la clause de non-concurrence excessive, pour autant que cette réduction corresponde à l’intention des parties.
Afin de répondre à cette exigence, la clause de non-concurrence gagne donc à prévoir que, si d’aventure elle devait être jugée excessive, le juge ayant à statuer aurait la possibilité d’en réduire l’effet à une juste mesure.
3.19. Les clauses finales
La convention de cession d’actions contient des clauses finales. La plupart de ces clauses ne sont pas spécifiques à la matière des cessions d’actions. Il s’agit par exemple des clauses suivantes :
- La clause « notifications » prévoit quelles sont les règles de forme des notifications à adresser en application de la convention de cession d’actions et quand une notification est censée réalisée.
- Une clause de confidentialité règle la confidentialité de la convention de cession d’actions et le cas échéant des informations échangées dans le cadre du processus d’acquisition.
- La clause « des quatre coins » dispose que les droits et obligations des parties sont résumés dans la convention de cession d’actions, les documents antérieurs étant à ce sujet dénués de portée.
- Une clause précise quel est le droit applicable à la convention et désigne les tribunaux compétents (ou prévoit un arbitrage) pour trancher les litiges découlant de la convention.